Ser y no ser, esa es la cuestión. Empresas multinacionales frente a los derechos humanos: ¿un deber sin responsabilidad?

De considerarse a las empresas como actores del derecho internacional, ¿existen "opinio iuris", prácticas, principios y costumbre internacional que recaigan sobre las empresas en el cumplimiento de los derechos humanos? ¿Qué autoridad frente a las empresas tienen los tribunales internacionales y nacionales encargados de velar por el cumplimiento de las obligaciones frente a los derechos humanos?
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Ser y no ser, esa es la cuestión. Empresas multinacionales frente a los derechos humanos: ¿un deber sin responsabilidad?

05/07/2017 - Por: Jhonatan García Alvira | Foto: Pixabay/Succo

Aproximarse a una lectura crítica de la responsabilidad corporativa desde el derecho internacional obliga a abordar al menos dos discusiones frente a las cuales no hay consensos absolutos en la academia. Una de ellas corresponde al estudio de la subjetividad internacional, que intenta explicar el reconocimiento, posible rol y obligaciones de las empresas como sujetos del derecho internacional. La otra consiste en investigar con precisión el contexto normativo en el cual se han desarrollado los instrumentos que pretenden regular la conducta de las empresas. En este segundo escenario se estudia tanto el alcance de cada una de las disposiciones como su interacción en el marco conceptual de las denominaciones soft law y hard law.

Aunque existe una amplia literatura sobre la materia, tanto las diferencias conceptuales entre los doctrinantes como la ausencia de voluntad política por parte de los países para definir un marco interpretativo común generan confusión al entender la operatividad del sistema de responsabilidad de las empresas en el marco del derecho internacional de los derechos humanos.

Pese a que algunos autores y principios convalidan la ampliación del espectro de la subjetividad, situación que conlleva aceptar a las empresas como sujetos del orden jurídico internacional, no existe claridad sobre la articulación y alcance de ese nuevo rol con el resto del sistema normativo. Aunque los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de las Naciones Unidas carecen de fuerza vinculante, son la herramienta que mejor demuestra que las empresas multinacionales sí tienen un rol y unos deberes específicos frente al derecho internacional.

Igualmente, la existencia de un mandato del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para crear un tratado que examine la responsabilidad de las empresas frente a los derechos humanos es otro referente inmediato de su reconocimiento, al menos, como actores del sistema de derechos humanos.

Lo anterior conlleva a formular varios cuestionamientos. De considerarse a las empresas como actores del derecho internacional, ¿existen opinio iuris, prácticas, principios y costumbre internacional que recaigan sobre las empresas en el cumplimiento de los derechos humanos? ¿Qué autoridad o ámbito de implementación frente a las empresas tienen los tribunales internacionales y nacionales encargados de sancionar y velar por el cumplimiento de las obligaciones frente a los derechos humanos? ¿Puede existir un actor responsable frente al derecho internacional sin un ente que ejerza supervisión de sus obligaciones?

Para abordar estos cuestionamientos se requiere una ruta metodológica que permita identificar si existen circunstancias particulares en los procesos de formación y reconocimiento del derecho (law ascertainment) cuando se incorpora un nuevo actor al derecho internacional. Para ello resulta imprescindible mirar las discusiones, desarrollos y transformaciones que se produjeron desde el esquema westfaliano del derecho internacional hasta la evolución de la responsabilidad de los individuos en la posguerra y el reconocimiento de obligaciones a cargo de las organizaciones internacionales.

Los antecedentes históricos y los comportamientos de los actores globales de cada época demandan flexibilidad en las estructuras conformadas para representar las relaciones humanas en todos los ejes de interacción. Los sistemas creados por las sociedades evolucionan para adaptarse a las nuevas realidades y requieren de estrategias para mantener su cohesión en contextos de cambio. En este sentido, el orden jurídico internacional no está exento de reaccionar frente a las transformaciones económicas, políticas, sociales y culturales impuestas por la globalización, los conflictos internacionales, los avances tecnológicos, entre otras fuentes de transformación.

Bajo ese presupuesto, es legítimo que en las diferentes disciplinas exista la preocupación por garantizar que todo cambio de paradigma concuerde con los principios y bases conceptuales propios de cada sistema regulatorio.  Sin embargo, proveer la armonía entre las columnas de dichos sistemas y los nuevos contextos es un reto hermenéutico por varias razones.

La primera de ellas es porque interpretar el funcionamiento de un sistema regulatorio no implica solamente hacer un análisis a sus principios fundacionales sino a las dinámicas que se generan en desarrollo de los mismos. Es decir que el estudio de un orden jurídico no puede evaluarse solamente teniendo en cuenta su origen, sino también a la luz de los fenómenos que surgen con su ejecución.

En segundo lugar, es importante que existan construcciones académicas que coadyuven a que el derecho internacional se interconecte y aproxime más a todas las formas de cooperación internacional, de tal suerte que este orden jurídico no quede aislado frente a las nuevas prácticas regulativas como el soft law, sino que estas últimas sirvan como herramienta interpretativa pese a carecer de fuerza vinculante. Este aspecto denuncia en particular que la aproximación vinculante del derecho internacional le resta legitimidad y capacidad de reacción frente a las nuevas realidades políticas y normativas.

Para resolver este inconveniente se requiere de un derecho internacional con capacidad de incorporar en su ámbito de estudio todos los fenómenos normativos que realmente determinen la conducta de los diferentes sujetos del derecho internacional.

Por último, aún persiste el deber de esclarecer cuáles son las implicaciones de reconocer a las empresas como sujetos del derecho internacional. Es preocupante aceptar que puede haber responsabilidades en abstracto y más tratándose de deberes frente al sistema de derechos humanos. La lógica de reconocer un actor como responsable frente a un sistema supone, al menos, la existencia de un ente que pueda evaluar su comportamiento conforme a las obligaciones que le han sido impuestas, independientemente de cuáles sean las consecuencias de su incumplimiento. Sin embargo, ello no parece tener acogida ni aplicación hasta en las posiciones más progresistas del derecho internacional y esa es, precisamente, la zona de confort de la impunidad corporativa.